آیا ایران به لحاظ حقوقی قادر به بستن تنگه‌ی هرمز هست؟
خانه خشتی:با جدی شدن تصمیم غرب درخصوص اعمال تحریم‌های اخیر، حرف و حدیث‌ها در خصوص بستن تنگه‌ی هرمز توسط ایران بالا گرفت. در این شرایط این پرسش مطرح است که آیا ایران به لحاظ حقوقی می‌تواند اقدام به مسدود نمودن تنگه‌ی هرمز نماید؟ خانه خشتی به نقل از پایگاه تحلیلی تبیینی برهان، اهمیت بسیار زیاد […]
خانه خشتی:با جدی شدن تصمیم غرب درخصوص اعمال تحریم‌های اخیر، حرف و حدیث‌ها در خصوص بستن تنگه‌ی هرمز توسط ایران بالا گرفت. در این شرایط این پرسش مطرح است که آیا ایران به لحاظ حقوقی می‌تواند اقدام به مسدود نمودن تنگه‌ی هرمز نماید؟
خانه خشتی به نقل از پایگاه تحلیلی تبیینی برهان، اهمیت بسیار زیاد تنگه‌ی هرمز در طول تاریخ هیچ گاه بر کسی پوشیده نبوده و همواره این مسیر به عنوان یکی از شاه‌راه‌های حیاتی، مورد توجه جامعه‌ی جهانی قرار داشته است. طبق آمارهای غیررسمی در هر ۱۰دقیقه یک کشتی غول پیکر از این آبراه بین‌المللی عبور می‌کند و همچنین ۹۰درصد نفت خلیج‌فارس نیز از راه این تنگه صادر می‌شود. نفت صادر شده از راه این تنگه، حدود ۴۰درصد نفت دنیا را تأمین می‌کند که البته این آمار به تناسب نرخ تولید اوپک، متغیر است.
هرچند بحث در مورد رژیم حقوقی تنگه‌های بین‌المللی بحثی است کاملاً فنی و مبتنی بر ملاحظه‌های حقوقی، اما این روزها در مورد موضوع مورد بحث، با محوریت انسداد تنگه‌ی هرمز، مباحث مختلفی از سوی افراد و رسانه‌ها مطرح می‌شود که متأسفانه بسیاری از آن‌ها به دلیل اشراف نداشتن بر مباحث حقوق بین‌الملل (و به طور خاص حقوق دریاها) فاقد وجاهت حقوقی بوده و ادامه‌ی این روند در دراز مدت می‌تواند تبعات منفی و مغایر با مصالح ملی به همراه داشته باشد. بر این اساس به دلیل ارائه‌ی رهیافتی حقوق در این زمینه، لازم است ابعاد مختلف موضوع مطرح شده به گونه‌ای دقیق و بر اساس اصول و قواعد حاکم بر حقوق بین‌الملل مورد ارزیابی قرار گرفته و در نهایت به ارائه‌ی الگو و راهکاری مبتنی بر این اصول و قواعد مبادرت گردد.
تعریف تنگه‌ی بین‌المللی چیست؟
در مجموع، آبراه‌های بین‌المللی تحت ۳ عنوان مورد بررسی قرار می‌گیرند: «رودهای بین‌المللی، کانال‌های بین‌المللی و تنگه‌های بین‌المللی.»
طبق نظریه‌ی دیوان بین‌المللی دادگستری در رأی تاریخ ۱۹ آوریل ۱۹۴۹م. در موضوع «تنگه‌ی کورفو»، تنگه‌های بین‌المللی راه‌های آبی طبیعی هستند که دو دریای آزاد را به یک‌دیگر متصل نموده و از آن‌ها به منظور کشتیرانی بین‌المللی استفاده می‌شود. عهدنامه‌ی ۱۹۵۸م. ژنو، مربوط به دریای سرزمینی و منطقه‌ی نظارت، مفهوم وسیع‌تری برای تنگه‌های بین‌المللی قائل است. به موجب بند ۴ ماده‌ی ۱۶ این عهدنامه، تنگه‌های بین‌المللی تنگه‌هایی هستند که برای کشتیرانی بین‌المللی مورد استفاده قرار می‌گیرند و بخشی از دریای آزاد را به بخش دیگری از دریای آزاد و یا به دریای سرزمینی کشور خارجی مرتبط می‌سازند.
تعریف تنگه‌های بین‌المللی در کنوانسیون ۱۹۸۲ حقوق دریاها (کنوانسیون جامائیکا) اندکی متفاوت از تعریف یاد شده است. در این کنوانسیون، تنگه‌های بین‌المللی عبارت‌اند از: «تنگه‌هایی که در خدمت کشتیرانی بین‌المللی هستند و بخشی از دریای آزاد یا منطقه‌ی انحصاری اقتصادی را به بخش دیگری از دریای آزاد و یا منطقه‌ی انحصاری اقتصادی پیوند می‌دهند.(ماده‌ی ۳۷) همچنین تنگه‌هایی که دریای سرزمینی یک کشور را به بخشی از دریای آزاد یا منطقه‌ی انحصاری اقتصادی کشور دیگر مرتبط می‌نمایند.»(ماده‌ی ۴۵) در مجموع در برداشتی که از مفهوم عرفی تنگه می‌توان داشت، تنگه را این گونه می‌توان تعریف نمود: «تنگه‌عبارت‌است‌از معبر باریک طبیعی‌یا بخشی از آب‌که‌دو قسمت‌بزرگ‌تر از آب‌ها را به‌هم‌متصل‌می‌کند.»
رژیم حقوقی حاکم بر تنگه‌های بین‌المللی از چه اصول و قواعدی پیروی می‌کند؟
در بحث بررسی رژیم حقوقی تنگه‌ها، با ۲ نظام حقوقی، روبه‌رو هستیم؛ نظام حقوقی عام تنگه‌های بین‌المللی و نظام حقوقی خاص تنگه‌های بین‌المللی.
مراد از نظام حقوقی عام، همان نظام حقوقی مشترک میان تمامی تنگه‌های بین‌المللی است که از یک سو مشتمل بر قواعد عرفی و از سوی دیگر شامل ۲ معاهده‌ی «ژنو» و «جامائیکا» است. اما از آن جایی که ـ به رغم لازم الاجرا شدن کنوانسیون ۱۹۸۲ حقوق دریاها (جامائیکا) ـ برخی از تنگه‌ها کماکان تابع نظام حقوقی خاص خود بوده و این امر آشکارا در ماده‌ی ۳۵ عهدنامه‌ی یاد شده مورد تصریح قرار گرفته است، لازم است نظام حقوقی این تنگه‌ها در قالب نظام حقوقی خاص مورد بررسی قرار گیرد. در واقع مراد از نظام حقوقی خاص، نظام حقوقی است که توسط دولت‌های حاشیه‌ی تنگه و صرفاً برای همان تنگه وضع گردیده و قابل اجراست.
به‌طور کلی حقوق بین‌الملل دریاها برای عبور از تنگه‌های بین‌المللی ۲ حالت عبور «بی‌ضرر» و عبور «ترانزیت» را به رسمیت شناخته است. در مجموع می‌توان این‌گونه بیان داشت که در رژیم عبور ترانزیت منافع کلی نظام دریانوردی بیشتر مورد لحاظ بوده و در رژیم حقوقی عبور بی‌ضرر، منافع دولت‌های ساحلی بیشتر مطمح نظر است که ابعاد این مسئله در توضیحات آینده روشن‌تر خواهد خواهد شد. این دو موضوع در کنوانسیون‌های ۱۹۵۸ ژنو و کنوانسون ۱۹۸۲ حقوق دریاها (جامائیکا)، بدین صورت تصریح گردیده است که کنوانسیون ۱۹۵۸ ژنو در قسمت مربوط به دریای ساحلی، مواد ۱۴ الی ۲۳ و کنوانسیون حقوق دریاها مواد ۱۷ تا ۲۷ خود را به مقررات مربوط به تمامی کشتی‌ها و حقوق عبور و مرور بی‌ضرر اختصاص داده‌اند.
گفتنی است آنچه در کنوانسیون حقوق دریاها آمده است در حال تبدیل به عرف بین‌المللی است و همان‌طور که در بالا آمد، دامنه‌ای بیش از کنوانسیون ۱۹۵۸ ژنو را شامل می‌شود و بر این اساس برای کشوری مانند ایران که به عضویت کنوانسیون ۱۹۸۲ در نیامده است، اعتراض دائم به این امور و ثبت اعتراض‌ها در بولتن حقوقی سازمان بین‌المللی دریانوردی (ایمو) و یا به‌طور کلی پیگیری نقطه نظرهای خود در این ارتباط از راه‌های بین‌المللی از اهمیت به سزایی برخوردار خواهد بود.
همچنین مادامی که در روابط بین‌المللی، عرف جدیدی به منصه‌ی ظهور نرسیده و در واقع این عرف جدید، ناسخ عرف قبلی نگردیده باشد، عرف سابق همچنان به قوت خود باقی خواهد بود. این در حالی است که در رابطه با موضوع مورد بحث (رژیم حقوقی حاکم بر تنگه‌ی هرمز) بر اساس عرف موجود، نظام حقوقی حاکم بر این تنگه، کما فی السابق نظام «عبور بی‌ضرر» است. کنوانسیون حقوق دریاها در مواد دیگری نیز به موضوع «عبور ترانزیت» پرداخته است.
بر اساس اصول و قواعد حاکم بر حقوق بین الملل، اجرای مفاد معاهدات بین المللی و به تبع آن مسؤولیت بین المللی، زمانی بر دولتی تکلیف می گردد که آن دولت از طریقی(تصویب یا الحاق) به آن معاهده پیوسته باشد. این در حالی است که جمهوری اسلامی ایران تا کنون به کنوانسیون ۱۹۸۲ حقوق دریاها نپیوسته و لذا مفاد این کنوانسیون –که بر اساس آن، کشورهای مجاور تنگه اصولا نمی توانند مانع عبور و مرور کشتی ها شوند- در مورد ایران مَجرا نخواهد بود.
به‌طور کلی برخی تفاوت‌های عبور بی‌ضرر و ترانزیت را می‌توان به‌صورت زیر بیان کرد:
۱. در عبور ترانزیت برخلاف عبور بی‌ضرر، دولت ساحلی حق ایجاد مانع برای ناوهای در حال عبور را ندارد؛
۲. در عبور ترانزیت برخلاف عبور بی‌ضرر، دولت ساحلی حق تعلیق این حق را در زمان صلح ندارد. (که مفهوم مخالفش این می‌شود که در حالت جنگ چنین حقی برای کشور ساحلی ایجاد می‌گردد)؛
۳. در عبور ترانزیت برخلاف عبور بی‌ضرر، در صورت نقض تعهدهای عبور ترانزیت توسط ناو در حال عبور از تنگه، دولت ساحلی حق اتخاذ تدابیری را ندارد؛
۴. در عبور ترانزیت برخلاف عبور بی‌ضرر، ناوهای در حال عبور متعهد به برافراشتن پرچم کشور متبوع خود نیستند؛
۵. حق ترانزیت شامل پرواز بر فراز آب‌ها نیز می‌شود.
چنانکه ملاحظه می‌شود، رویکرد عبور ترانزیت رویکردی است مبتنی بر تمرکز بر منافع نظام دریانوردی که طی آن منافع دولت‌های ساحلی به گونه‌ای حداقلی مورد توجه قرار گرفته است. در واقع حق عبور ترانزیت حقی گسترده‌تر و فراگیرتر از عبور بی‌ضرر است. البته باید توجه داشت که در عبور ترانزیت، کشتی‌های در حال عبور نیز تعهدهایی نسبت به کشور ساحلی دارند که عبارت‌اند از اینکه عبور می‌بایست پیوسته، سریع و بدون وقفه انجام گیرد (که البته موارد اضطراری و قوه‌ی قهریه مستثنی است) و همچنین هرگونه تهدید یا توسل به زور برضد حاکمیت، تمامیت ارضی و استقلال سیاسی کشور ساحلی و نیز فعالیت‌های اکتشافی و تحقیقاتی بدون اخذ اجازه از کشورهای ساحلی تنگه، ممنوع است.
نظام حقوقی حاکم بر تنگه‌ی هرمز تابع کدام یک از نظام‌های یاد شده است؟
بر اساس مفاد کنوانسیون ۱۹۸۲ حقوق دریاها، نظام حاکم بر تنگه‌هایی از قبیل تنگه‌ی هرمز ـ که بخشی از دریای آزاد یا منطقه‌ی انحصاری اقتصادی را به بخش دیگری از دریای آزاد یا منطقه‌ی انحصاری اقتصادی مرتبط می‌سازد ـ نظام (رژیم) «عبور ترانزیت» است. (ماده‌ی ۳۸) در واقع چنانچه بخواهیم در تعیین رژیم حقوقی حاکم بر تنگه‌ی هرمز مفاد این کنوانسیون را ملاک عمل قرار دهیم، بر اساس اصول و قواعد مندرج در این کنوانسیون، کشورهای مجاور تنگه اصولاً نمی‌توانند مانع عبور و مرور کشتی‌ها شده و اِعمال حق عبور ترانزیت نیز نمی‌تواند به حالت تعلیق درآید. (ماده ۴۴)
لکن بر اساس اصول و قواعد حاکم بر حقوق بین‌الملل، اجرای مفاد معاهده‌های بین‌المللی و به دنبال آن مسئولیت بین‌المللی، زمانی بر دولتی تکلیف می‌گردد که آن دولت از طریقی (تصویب یا الحاق) به آن معاهده پیوسته باشد. این در حالی است که جمهوری اسلامی ایران تا کنون به کنوانسیون ۱۹۸۲ حقوق دریاها نپیوسته و از این رو مفاد این کنوانسیون در مورد ایران مَجرا نخواهد بود.
از سوی دیگر بر اساس مقررات کنوانسیون ۱۹۵۸ ژنو ـ که ایران از جمله اعضای آن می‌باشد ـ و همچنین عرف حاکم بر حقوق دریاها، از نظر ایران رژیم حقوقی حاکم بر تنگه‌ی هرمز، رژیم عبور بی‌ضرر است. این موضوع در کنوانیسون ۱۹۸۲ حقوق دریاها نیز به رسمیت شناخته شده و طی آن بیان می‌گردد: کنوانسیون حقوق دریاها بر نظام حقوقی تنگه‌هایی که عبور و مرور از آن‌ها کلاً یا جزئاً بر اساس عهدنامه‌های خاص از مدت‌ها پیش معمول بوده و همواره مَجراست خدشه‌ای وارد نخواهد کرد. (ماده ۳۵)
مطابق اصول و قواعد حاکم بر کنوانسیون ۱۹۵۸ ژنو، تعلیق عبور بی‌ضرر در تنگه‌هایی مانند تنگه‌ی هرمز که آبهای آن جزء آبهای سرزمینی ایران و عمان می‌باشد، تعلیق ـ در قسمت حاکمیتی ـ امکان‌پذیر است؛
حاصل کلام اینکه از نگاه جمهوری اسلامی ایران (که مبتنی بر اصول و قواعد حاکم بر حقوق بین‌الملل است)، رژیم حقوقی حاکم بر تنگه‌ی هرمز، رژیم «عبور بی‌ضرر» بوده و به دنبال آن تمامی مقررات حاکم بر این رژیم در این تنگه می‌تواند به مرحله‌ی اجرا درآید.
آیا ایران به لحاظ حقوقی می‌تواند اقدام به مسدود نمودن تنگه‌ی هرمز نماید؟
تنگه‌ی هرمز به لحاظ موقعیت جغرافیایی در میان دو کشور ایران و عمان قرار گرفته و وضعیت آن به گونه‌ای است که بخش‌هایی از آن در قلمرو حاکمیتی (دریای سرزمینی) این دو کشور قرار گرفته و بخشی نیز در خارج از این قلمرو واقع شده است. در چارچوب پاسخ به سؤال مطرح شده، به لحاظ حقوقی، انسداد آن بخش از تنگه که خارج از قلمرو صلاحیتی ایران (و یا عمان) واقع شده، طبق اصول و قواعد حاکم بر حقوق بین‌الملل دریاها علی الاصول خارج از موضوع بحث (انسداد تنگه) بوده و صرفاً تحت شرایط استثنایی (حالت جنگ) می‌توان به آن ورود نمود (که در ادامه بیان خواهد شد.) به بیان دیگر انسداد تنگه در آن بخش از تنگه که در خارج از آبهای حاکمیتی ایران و عمان قرار گرفته توسط هیچ یک از این دو کشور (و یا هر کشور ثالثی) امکان پذیر نخواهد بود.
در رابطه با انسداد آن قسمت از تنگه که داخل قلمرو صلاحیتی ایران است باید گفت با توجه به نپیوستن ایران به کنوانسیون ۱۹۸۲ حقوق دریاها (جامائیکا)، حق عبور بی‌ضرر، در مواقع اضطراری یا تهدید نظامی برضد ایران، در آبهای سرزمینی ایران قابل تعلیق می‌باشد. بر این اساس نظام «تعلیق عبور و مرور»، تنها گزینه‌ای است که ایران می‌تواند در این رابطه بر روی آن متمرکز گردیده و از آن به عنوان رهیافتی جهت بستن تنگه‌ی هرمز بهره گیرد.
مطابق اصول و قواعد حاکم بر کنوانسیون ۱۹۵۸ ژنو، تعلیق عبور بی‌ضرر در تنگه‌هایی که دو بخش از دریای آزاد را به یک‌دیگر متصل می‌کنند. مانند تنگه‌ی «مالاکا» موجب مخدوش شدن دریانوردی در آبهای آزاد می‌گردد، اما در تنگه‌هایی مانند هرمز که آبهای آن جزو آبهای سرزمینی ایران و عمان می‌باشد، تعلیق ـ در قسمت حاکمیتی ـ امکان پذیر می‌باشد؛ آن هم با رعایت شرایط خاص خود و نه در خارج از این چارچوب؛ البته در زمان جنگ چنانچه یکی از دولت‌های همجوار تنگه درگیر جنگ با کشور ثالثی باشد، از حق کنترل عبور و مرور و بازدید کشتی‌های تجاری در کل تنگه برخوردار خواهد بود.
با این وصف، آنچه در این زمینه تا حد زیادی می‌تواند راهگشا بوده و منافع حیاتی جمهوری اسلامی ایران را در این تنگه تأمین نماید، انسداد این تنگه از راه تاکتیک‌های نظامی و دفاعی است؛ که در این مورد اهمیت جزایر سه‌گانه‌ی (ابوموسی، تنب بزرگ و تنب کوچک) بسیار حائز اهمیت است. وجود انبوه جزایر استراتژیک ایرانی، افزون بر آنکه موجب افزایش وسعت آبهای ساحلی و به دنبال آن گسترش حاکمیت ایران بر تنگه می‌گردد، قدرت مانور سیاسی و نظامی و همچنین توان راهبردی ایران را در جهت کنترل و به دست گیری ابتکار عمل در تنگه را تا حد بسیار زیادی افزایش داده است.
از این رو پر واضح است که منظور از مسدود نمودن تنگه‌ی هرمز، انسداد آن از راه عوامل فیزیکی (از قبیل غرق نمودن نفت‌کش و… در تنگه) نبوده و در حقیقت مراد از آن ناامن سازی عبور و مرور دریایی و استقرار حالت جنگی در راستای حفظ و حراست از منافع ملی جمهوری اسلامی ایران است.
در همین ارتباط «مایکل کلارک» رئیس مؤسسه‌ی «رویال یونایتد سرویس» (RUSI) می‌گوید: «در صورت ایجاد تنش در تنگه‌ی هرمز، ایران این تنگه را مسدود نخواهد کرد ولی ناامن کردن این تنگه بسیار بدتر از بستن آن است چون تانکرهای بزرگ نفتی دیگر امنیت لازم برای عبور از این آبراه را نخواهند داشت.» همچنین خبرگزاری «آسوشیتد پرس» نیز در گزارشی به سران آمریکا هشدار می‌دهد: «توانایی ایران در متوقف کردن ۴۰ درصد از تجارت نفت جهان سلاحی است که احتمالاً از موشک‌ها و هرگونه سیستم تسلیحاتی که ایران در اختیار دارد، قدرتمندتر است.»
اهمیت بسیار زیاد تنگه‌ی هرمز در طول تاریخ هیچ گاه بر کسی پوشیده نبوده و همواره این مسیر به عنوان یکی از شاه‌راه‌های حیاتی، مورد توجه جامعه‌ی جهانی قرار داشته است. طبق آمارهای غیررسمی در هر ۱۰دقیقه یک کشتی غول پیکر از این آبراه بین‌المللی عبور می‌کند و همچنین ۹۰درصد نفت خلیج‌فارس نیز از راه این تنگه صادر می‌شود. نفت صادر شده از راه این تنگه، حدود ۴۰درصد نفت دنیا را تأمین می‌کند که البته این آمار به تناسب نرخ تولید اوپک، متغیر است.
هرچند بحث در مورد رژیم حقوقی تنگه‌های بین‌المللی بحثی است کاملاً فنی و مبتنی بر ملاحظه‌های حقوقی، اما این روزها در مورد موضوع مورد بحث، با محوریت انسداد تنگه‌ی هرمز، مباحث مختلفی از سوی افراد و رسانه‌ها مطرح می‌شود که متأسفانه بسیاری از آن‌ها به دلیل اشراف نداشتن بر مباحث حقوق بین‌الملل (و به طور خاص حقوق دریاها) فاقد وجاهت حقوقی بوده و ادامه‌ی این روند در دراز مدت می‌تواند تبعات منفی و مغایر با مصالح ملی به همراه داشته باشد. بر این اساس به دلیل ارائه‌ی رهیافتی حقوق در این زمینه، لازم است ابعاد مختلف موضوع مطرح شده به گونه‌ای دقیق و بر اساس اصول و قواعد حاکم بر حقوق بین‌الملل مورد ارزیابی قرار گرفته و در نهایت به ارائه‌ی الگو و راهکاری مبتنی بر این اصول و قواعد مبادرت گردد.
تعریف تنگه‌ی بین‌المللی چیست؟
در مجموع، آبراه‌های بین‌المللی تحت ۳ عنوان مورد بررسی قرار می‌گیرند: «رودهای بین‌المللی، کانال‌های بین‌المللی و تنگه‌های بین‌المللی.»
طبق نظریه‌ی دیوان بین‌المللی دادگستری در رأی تاریخ ۱۹ آوریل ۱۹۴۹م. در موضوع «تنگه‌ی کورفو»، تنگه‌های بین‌المللی راه‌های آبی طبیعی هستند که دو دریای آزاد را به یک‌دیگر متصل نموده و از آن‌ها به منظور کشتیرانی بین‌المللی استفاده می‌شود. عهدنامه‌ی ۱۹۵۸م. ژنو، مربوط به دریای سرزمینی و منطقه‌ی نظارت، مفهوم وسیع‌تری برای تنگه‌های بین‌المللی قائل است. به موجب بند ۴ ماده‌ی ۱۶ این عهدنامه، تنگه‌های بین‌المللی تنگه‌هایی هستند که برای کشتیرانی بین‌المللی مورد استفاده قرار می‌گیرند و بخشی از دریای آزاد را به بخش دیگری از دریای آزاد و یا به دریای سرزمینی کشور خارجی مرتبط می‌سازند.
تعریف تنگه‌های بین‌المللی در کنوانسیون ۱۹۸۲ حقوق دریاها (کنوانسیون جامائیکا) اندکی متفاوت از تعریف یاد شده است. در این کنوانسیون، تنگه‌های بین‌المللی عبارت‌اند از: «تنگه‌هایی که در خدمت کشتیرانی بین‌المللی هستند و بخشی از دریای آزاد یا منطقه‌ی انحصاری اقتصادی را به بخش دیگری از دریای آزاد و یا منطقه‌ی انحصاری اقتصادی پیوند می‌دهند.(ماده‌ی ۳۷) همچنین تنگه‌هایی که دریای سرزمینی یک کشور را به بخشی از دریای آزاد یا منطقه‌ی انحصاری اقتصادی کشور دیگر مرتبط می‌نمایند.»(ماده‌ی ۴۵) در مجموع در برداشتی که از مفهوم عرفی تنگه می‌توان داشت، تنگه را این گونه می‌توان تعریف نمود: «تنگه‌عبارت‌است‌از معبر باریک طبیعی‌یا بخشی از آب‌که‌دو قسمت‌بزرگ‌تر از آب‌ها را به‌هم‌متصل‌می‌کند.»
رژیم حقوقی حاکم بر تنگه‌های بین‌المللی از چه اصول و قواعدی پیروی می‌کند؟
در بحث بررسی رژیم حقوقی تنگه‌ها، با ۲ نظام حقوقی، روبه‌رو هستیم؛ نظام حقوقی عام تنگه‌های بین‌المللی و نظام حقوقی خاص تنگه‌های بین‌المللی.
مراد از نظام حقوقی عام، همان نظام حقوقی مشترک میان تمامی تنگه‌های بین‌المللی است که از یک سو مشتمل بر قواعد عرفی و از سوی دیگر شامل ۲ معاهده‌ی «ژنو» و «جامائیکا» است. اما از آن جایی که ـ به رغم لازم الاجرا شدن کنوانسیون ۱۹۸۲ حقوق دریاها (جامائیکا) ـ برخی از تنگه‌ها کماکان تابع نظام حقوقی خاص خود بوده و این امر آشکارا در ماده‌ی ۳۵ عهدنامه‌ی یاد شده مورد تصریح قرار گرفته است، لازم است نظام حقوقی این تنگه‌ها در قالب نظام حقوقی خاص مورد بررسی قرار گیرد. در واقع مراد از نظام حقوقی خاص، نظام حقوقی است که توسط دولت‌های حاشیه‌ی تنگه و صرفاً برای همان تنگه وضع گردیده و قابل اجراست.
به‌طور کلی حقوق بین‌الملل دریاها برای عبور از تنگه‌های بین‌المللی ۲ حالت عبور «بی‌ضرر» و عبور «ترانزیت» را به رسمیت شناخته است. در مجموع می‌توان این‌گونه بیان داشت که در رژیم عبور ترانزیت منافع کلی نظام دریانوردی بیشتر مورد لحاظ بوده و در رژیم حقوقی عبور بی‌ضرر، منافع دولت‌های ساحلی بیشتر مطمح نظر است که ابعاد این مسئله در توضیحات آینده روشن‌تر خواهد خواهد شد. این دو موضوع در کنوانسیون‌های ۱۹۵۸ ژنو و کنوانسون ۱۹۸۲ حقوق دریاها (جامائیکا)، بدین صورت تصریح گردیده است که کنوانسیون ۱۹۵۸ ژنو در قسمت مربوط به دریای ساحلی، مواد ۱۴ الی ۲۳ و کنوانسیون حقوق دریاها مواد ۱۷ تا ۲۷ خود را به مقررات مربوط به تمامی کشتی‌ها و حقوق عبور و مرور بی‌ضرر اختصاص داده‌اند.
گفتنی است آنچه در کنوانسیون حقوق دریاها آمده است در حال تبدیل به عرف بین‌المللی است و همان‌طور که در بالا آمد، دامنه‌ای بیش از کنوانسیون ۱۹۵۸ ژنو را شامل می‌شود و بر این اساس برای کشوری مانند ایران که به عضویت کنوانسیون ۱۹۸۲ در نیامده است، اعتراض دائم به این امور و ثبت اعتراض‌ها در بولتن حقوقی سازمان بین‌المللی دریانوردی (ایمو) و یا به‌طور کلی پیگیری نقطه نظرهای خود در این ارتباط از راه‌های بین‌المللی از اهمیت به سزایی برخوردار خواهد بود.
همچنین مادامی که در روابط بین‌المللی، عرف جدیدی به منصه‌ی ظهور نرسیده و در واقع این عرف جدید، ناسخ عرف قبلی نگردیده باشد، عرف سابق همچنان به قوت خود باقی خواهد بود. این در حالی است که در رابطه با موضوع مورد بحث (رژیم حقوقی حاکم بر تنگه‌ی هرمز) بر اساس عرف موجود، نظام حقوقی حاکم بر این تنگه، کما فی السابق نظام «عبور بی‌ضرر» است. کنوانسیون حقوق دریاها در مواد دیگری نیز به موضوع «عبور ترانزیت» پرداخته است.
بر اساس اصول و قواعد حاکم بر حقوق بین الملل، اجرای مفاد معاهدات بین المللی و به تبع آن مسؤولیت بین المللی، زمانی بر دولتی تکلیف می گردد که آن دولت از طریقی(تصویب یا الحاق) به آن معاهده پیوسته باشد. این در حالی است که جمهوری اسلامی ایران تا کنون به کنوانسیون ۱۹۸۲ حقوق دریاها نپیوسته و لذا مفاد این کنوانسیون –که بر اساس آن، کشورهای مجاور تنگه اصولا نمی توانند مانع عبور و مرور کشتی ها شوند- در مورد ایران مَجرا نخواهد بود.
به‌طور کلی برخی تفاوت‌های عبور بی‌ضرر و ترانزیت را می‌توان به‌صورت زیر بیان کرد:
۱. در عبور ترانزیت برخلاف عبور بی‌ضرر، دولت ساحلی حق ایجاد مانع برای ناوهای در حال عبور را ندارد؛
۲. در عبور ترانزیت برخلاف عبور بی‌ضرر، دولت ساحلی حق تعلیق این حق را در زمان صلح ندارد. (که مفهوم مخالفش این می‌شود که در حالت جنگ چنین حقی برای کشور ساحلی ایجاد می‌گردد)؛
۳. در عبور ترانزیت برخلاف عبور بی‌ضرر، در صورت نقض تعهدهای عبور ترانزیت توسط ناو در حال عبور از تنگه، دولت ساحلی حق اتخاذ تدابیری را ندارد؛
۴. در عبور ترانزیت برخلاف عبور بی‌ضرر، ناوهای در حال عبور متعهد به برافراشتن پرچم کشور متبوع خود نیستند؛
۵. حق ترانزیت شامل پرواز بر فراز آب‌ها نیز می‌شود.
چنانکه ملاحظه می‌شود، رویکرد عبور ترانزیت رویکردی است مبتنی بر تمرکز بر منافع نظام دریانوردی که طی آن منافع دولت‌های ساحلی به گونه‌ای حداقلی مورد توجه قرار گرفته است. در واقع حق عبور ترانزیت حقی گسترده‌تر و فراگیرتر از عبور بی‌ضرر است. البته باید توجه داشت که در عبور ترانزیت، کشتی‌های در حال عبور نیز تعهدهایی نسبت به کشور ساحلی دارند که عبارت‌اند از اینکه عبور می‌بایست پیوسته، سریع و بدون وقفه انجام گیرد (که البته موارد اضطراری و قوه‌ی قهریه مستثنی است) و همچنین هرگونه تهدید یا توسل به زور برضد حاکمیت، تمامیت ارضی و استقلال سیاسی کشور ساحلی و نیز فعالیت‌های اکتشافی و تحقیقاتی بدون اخذ اجازه از کشورهای ساحلی تنگه، ممنوع است.
نظام حقوقی حاکم بر تنگه‌ی هرمز تابع کدام یک از نظام‌های یاد شده است؟
بر اساس مفاد کنوانسیون ۱۹۸۲ حقوق دریاها، نظام حاکم بر تنگه‌هایی از قبیل تنگه‌ی هرمز ـ که بخشی از دریای آزاد یا منطقه‌ی انحصاری اقتصادی را به بخش دیگری از دریای آزاد یا منطقه‌ی انحصاری اقتصادی مرتبط می‌سازد ـ نظام (رژیم) «عبور ترانزیت» است. (ماده‌ی ۳۸) در واقع چنانچه بخواهیم در تعیین رژیم حقوقی حاکم بر تنگه‌ی هرمز مفاد این کنوانسیون را ملاک عمل قرار دهیم، بر اساس اصول و قواعد مندرج در این کنوانسیون، کشورهای مجاور تنگه اصولاً نمی‌توانند مانع عبور و مرور کشتی‌ها شده و اِعمال حق عبور ترانزیت نیز نمی‌تواند به حالت تعلیق درآید. (ماده ۴۴)
لکن بر اساس اصول و قواعد حاکم بر حقوق بین‌الملل، اجرای مفاد معاهده‌های بین‌المللی و به دنبال آن مسئولیت بین‌المللی، زمانی بر دولتی تکلیف می‌گردد که آن دولت از طریقی (تصویب یا الحاق) به آن معاهده پیوسته باشد. این در حالی است که جمهوری اسلامی ایران تا کنون به کنوانسیون ۱۹۸۲ حقوق دریاها نپیوسته و از این رو مفاد این کنوانسیون در مورد ایران مَجرا نخواهد بود.
از سوی دیگر بر اساس مقررات کنوانسیون ۱۹۵۸ ژنو ـ که ایران از جمله اعضای آن می‌باشد ـ و همچنین عرف حاکم بر حقوق دریاها، از نظر ایران رژیم حقوقی حاکم بر تنگه‌ی هرمز، رژیم عبور بی‌ضرر است. این موضوع در کنوانیسون ۱۹۸۲ حقوق دریاها نیز به رسمیت شناخته شده و طی آن بیان می‌گردد: کنوانسیون حقوق دریاها بر نظام حقوقی تنگه‌هایی که عبور و مرور از آن‌ها کلاً یا جزئاً بر اساس عهدنامه‌های خاص از مدت‌ها پیش معمول بوده و همواره مَجراست خدشه‌ای وارد نخواهد کرد. (ماده ۳۵)
مطابق اصول و قواعد حاکم بر کنوانسیون ۱۹۵۸ ژنو، تعلیق عبور بی‌ضرر در تنگه‌هایی مانند تنگه‌ی هرمز که آبهای آن جزء آبهای سرزمینی ایران و عمان می‌باشد، تعلیق ـ در قسمت حاکمیتی ـ امکان‌پذیر است؛
حاصل کلام اینکه از نگاه جمهوری اسلامی ایران (که مبتنی بر اصول و قواعد حاکم بر حقوق بین‌الملل است)، رژیم حقوقی حاکم بر تنگه‌ی هرمز، رژیم «عبور بی‌ضرر» بوده و به دنبال آن تمامی مقررات حاکم بر این رژیم در این تنگه می‌تواند به مرحله‌ی اجرا درآید.
آیا ایران به لحاظ حقوقی می‌تواند اقدام به مسدود نمودن تنگه‌ی هرمز نماید؟
تنگه‌ی هرمز به لحاظ موقعیت جغرافیایی در میان دو کشور ایران و عمان قرار گرفته و وضعیت آن به گونه‌ای است که بخش‌هایی از آن در قلمرو حاکمیتی (دریای سرزمینی) این دو کشور قرار گرفته و بخشی نیز در خارج از این قلمرو واقع شده است. در چارچوب پاسخ به سؤال مطرح شده، به لحاظ حقوقی، انسداد آن بخش از تنگه که خارج از قلمرو صلاحیتی ایران (و یا عمان) واقع شده، طبق اصول و قواعد حاکم بر حقوق بین‌الملل دریاها علی الاصول خارج از موضوع بحث (انسداد تنگه) بوده و صرفاً تحت شرایط استثنایی (حالت جنگ) می‌توان به آن ورود نمود (که در ادامه بیان خواهد شد.) به بیان دیگر انسداد تنگه در آن بخش از تنگه که در خارج از آبهای حاکمیتی ایران و عمان قرار گرفته توسط هیچ یک از این دو کشور (و یا هر کشور ثالثی) امکان پذیر نخواهد بود.
در رابطه با انسداد آن قسمت از تنگه که داخل قلمرو صلاحیتی ایران است باید گفت با توجه به نپیوستن ایران به کنوانسیون ۱۹۸۲ حقوق دریاها (جامائیکا)، حق عبور بی‌ضرر، در مواقع اضطراری یا تهدید نظامی برضد ایران، در آبهای سرزمینی ایران قابل تعلیق می‌باشد. بر این اساس نظام «تعلیق عبور و مرور»، تنها گزینه‌ای است که ایران می‌تواند در این رابطه بر روی آن متمرکز گردیده و از آن به عنوان رهیافتی جهت بستن تنگه‌ی هرمز بهره گیرد.
مطابق اصول و قواعد حاکم بر کنوانسیون ۱۹۵۸ ژنو، تعلیق عبور بی‌ضرر در تنگه‌هایی که دو بخش از دریای آزاد را به یک‌دیگر متصل می‌کنند. مانند تنگه‌ی «مالاکا» موجب مخدوش شدن دریانوردی در آبهای آزاد می‌گردد، اما در تنگه‌هایی مانند هرمز که آبهای آن جزو آبهای سرزمینی ایران و عمان می‌باشد، تعلیق ـ در قسمت حاکمیتی ـ امکان پذیر می‌باشد؛ آن هم با رعایت شرایط خاص خود و نه در خارج از این چارچوب؛ البته در زمان جنگ چنانچه یکی از دولت‌های همجوار تنگه درگیر جنگ با کشور ثالثی باشد، از حق کنترل عبور و مرور و بازدید کشتی‌های تجاری در کل تنگه برخوردار خواهد بود.
با این وصف، آنچه در این زمینه تا حد زیادی می‌تواند راهگشا بوده و منافع حیاتی جمهوری اسلامی ایران را در این تنگه تأمین نماید، انسداد این تنگه از راه تاکتیک‌های نظامی و دفاعی است؛ که در این مورد اهمیت جزایر سه‌گانه‌ی (ابوموسی، تنب بزرگ و تنب کوچک) بسیار حائز اهمیت است. وجود انبوه جزایر استراتژیک ایرانی، افزون بر آنکه موجب افزایش وسعت آبهای ساحلی و به دنبال آن گسترش حاکمیت ایران بر تنگه می‌گردد، قدرت مانور سیاسی و نظامی و همچنین توان راهبردی ایران را در جهت کنترل و به دست گیری ابتکار عمل در تنگه را تا حد بسیار زیادی افزایش داده است.
از این رو پر واضح است که منظور از مسدود نمودن تنگه‌ی هرمز، انسداد آن از راه عوامل فیزیکی (از قبیل غرق نمودن نفت‌کش و… در تنگه) نبوده و در حقیقت مراد از آن ناامن سازی عبور و مرور دریایی و استقرار حالت جنگی در راستای حفظ و حراست از منافع ملی جمهوری اسلامی ایران است.
در همین ارتباط «مایکل کلارک» رئیس مؤسسه‌ی «رویال یونایتد سرویس» (RUSI) می‌گوید: «در صورت ایجاد تنش در تنگه‌ی هرمز، ایران این تنگه را مسدود نخواهد کرد ولی ناامن کردن این تنگه بسیار بدتر از بستن آن است چون تانکرهای بزرگ نفتی دیگر امنیت لازم برای عبور از این آبراه را نخواهند داشت.» همچنین خبرگزاری «آسوشیتد پرس» نیز در گزارشی به سران آمریکا هشدار می‌دهد: «توانایی ایران در متوقف کردن ۴۰ درصد از تجارت نفت جهان سلاحی است که احتمالاً از موشک‌ها و هرگونه سیستم تسلیحاتی که ایران در اختیار دارد، قدرتمندتر است.»
